"El texto no soluciona, sino empeora los defectos graves de la Constitución actual"
El académico analiza el borrador que redactó la Convención y, aunque destaca aciertos, lo describe como "estatista, burocrático, ambiguo, aficionado e indigenista".
Aunque parezca lo contrario, es muy probable que no estemos ni siquiera en la mitad del proceso constituyente. A casi cuatro meses del plebiscito de salida, gane el apruebo o el rechazo, quedará un largo camino legislativo para lograr la transición.
Jaime Arancibia, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes e investigador de POLIS, el Observatorio Constitucional de la misma casa de estudios, es doctor en Derecho de la Universidad de Cambridge, y como todo el mundo académico ha estado mirando con detalle el trabajo de la Convención Constitucional. Si bien cree que entre los 499 artículos incluidos en el primer borrador existen cosas positivas, también considera que hay aspectos deficientes y preocupantes. "Parece un borrador bastante preliminar o 'caótico', en palabras del convencional (Patricio) Fernández. Todavía no cumple con los estándares de técnica jurídica que exige nada menos que la norma más importante de la República", analiza.
-¿Qué es lo bueno?
-Hay varias cosas buenas. El borrador menciona otros derechos sociales (alimentación, agua, vivienda, energía, trabajadores domésticos y de cuidado), reconoce la cultura de los pueblos indígenas, el aporte de las personas con discapacidad, la mayor participación de las mujeres en política, y asegura financiamiento estatal a los bomberos. Además, introduce el principio de responsabilidad y sostenibilidad fiscal, la no regresión o retroceso de los derechos fundamentales, la función social del deporte, el acceso a cargos públicos por mérito y concurso, el trabajo decente y compatible con la vida familiar, la desconexión digital fuera del horario laboral y la posibilidad de negociación colectiva ramal, sectorial y territorial. Destacaría también la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, la proximidad e itinerancia de los tribunales, la exigencia explícita de que deben ser independientes e imparciales, así como otras exigencias del debido proceso. En un plano más técnico, es positivo el perfeccionamiento de la carrera funcionaria y el otorgamiento de personalidad jurídica a la Contraloría.
-¿Y qué es lo malo, en términos generales?
-El texto no soluciona, sino empeora los defectos graves de la Constitución actual. La idea era proponer una nueva Carta que superara estas deficiencias y pusiera a Chile a la vanguardia constitucional del siglo XXI. Alcanzamos a avanzar en esa dirección con una Convención elegida democráticamente, lo que permitía corregir el déficit de legitimidad de algunas disposiciones vigentes. Sin embargo, el contenido y omisiones graves del borrador nos hicieron retroceder varios pasos.
-¿Por qué?
-La propuesta agudiza la crisis constitucional de los últimos años. Esta no se debe a la falta de "reconocimiento" de derechos sociales en la Carta Magna. De hecho, la actual normativa permite proteger todos los derechos sociales que menciona la Convención. El problema es otro, la incapacidad de cualquier gobierno para materializar sus políticas sociales eficazmente ante un Congreso en el que no siempre goza de mayoría, que está fragmentado en múltiples facciones debido al sistema electoral y sustentado en una institucionalidad partidaria deficiente con escasos requisitos de mérito para acceder a cargos de elección popular. La calidad de las personas hace a las instituciones y no al revés.
-¿Por qué el borrador no corregiría esa crisis constitucional?
-Porque no dice nada, insisto, nada, con respecto a los partidos políticos, pieza clave de la gobernanza democrática. Además, mantiene un sistema electoral atomizado, expuesto a aventuras individualistas de independientes, con altos riesgos de populismo debido a la iniciativa parlamentaria en materia de gasto y a la posibilidad de reelección del Presidente de la República. Súmele a eso la debilidad de la Cámara territorial ante el Congreso, que resta prudencia al actuar legislativo, y la proliferación de entidades con autonomía política, que ralentiza al gobierno. Por último, el Consejo de la Justicia, dada su composición, produce un riesgo cierto de control político de la judicatura, como ha quedado demostrado en España y Argentina. En suma, habría menor gobernabilidad y mayor ineficacia del aparato político, con el consiguiente malestar ciudadano.
-¿Y por qué esto afectaría los derechos sociales?
-No sacamos nada con reconocer más y más derechos si no es posible asegurarlos en la práctica y eso requiere un régimen de gobierno eficaz y democrático. Debemos considerar esto para evitar falsas expectativas o frustraciones. Piense usted que las constituciones de Cuba, Venezuela, Bolivia y Haití reconocen la mayoría de los derechos presentes en el borrador chileno y están bastante peor en los índices de bienestar. ¿Por qué? La falla grave en su sistema político disminuye severamente los ingresos tributarios que financian esas prestaciones sociales.
Un buen sistema político es imprescindible para los derechos. Tanto así, que la Constitución de Estados Unidos original reguló eficazmente los poderes sin reconocer ningún derecho. La Constitución de Alemania no menciona ningún derecho social y, sin embargo, los germanos están más protegidos que nosotros, precisamente, por la solidez de sus instituciones democráticas. Ellos avanzan en prestaciones sociales asegurando inversión y empleo privado estable, bajos niveles de inflación y recaudación tributaria suficiente. En esto coincide un estudio de la OCDE que dice que mientras más artículos tiene una Constitución, más pobre es el país.
-¿Qué otros puntos débiles observa?
-Para efectos pedagógicos, diría que es una Constitución que, pese a sus aciertos, es estatista, burocrática, ambigua, aficionada e indigenista. Estatista porque privilegia al Estado por sobre los privados en la prestación de derechos sociales y promueve la creación de empresas estatales que competirán con las privadas. Subyace un concepto reducido de participación ciudadana en el bien común, identificado únicamente con la intervención en decisiones políticas. Para ser pleno, el derecho de contribuir al bien común no puede consistir únicamente en votos e impuestos, sino también en desarrollar nuestro trabajo, talento, empresa y creatividad sin vernos asfixiados o reemplazados por expansiones estatistas.
El texto es burocrático, porque crea centenares de nuevos cargos públicos, con el alto costo que ello conlleva. Cada peso destinado a la burocracia es un peso menos destinado a salud, educación y vivienda de las personas más pobres, lo que demanda moderación.
Es ambiguo porque deja demasiados asuntos fundamentales a la libre interpretación del legislador: no define lo que significa autonomía, derechos de la naturaleza, policías, terrorismo, ni los alcances de la plurinacionalidad. Tampoco aclara si las instituciones privadas tendrán derecho a integrar el Sistema Nacional de Salud, como ha ocurrido históricamente, ni pone límites a la expansión o privilegios de las empresas del Estado.
Es también aficionado porque varios de sus preceptos presentan mala técnica legislativa por un cierto menosprecio a los criterios de expertos, algo propio de procesos refundacionales según explicó Romano, jurista italiano del siglo pasado. Este diletantismo produce atraso en reconocer principios modernos del derecho constitucional, como la proporcionalidad y la confianza legítima.
Finalmente, es indigenista porque brinda a los pueblos indígenas una estructura política paralela a la del resto de la población, pero financiada por todos.
-El Estado regional, ¿significa en la práctica más descentralización?
-Me parece que no. En la práctica, más allá del mayor detalle normativo y nombres más glamorosos, no observo mayores diferencias con la actual institucionalidad regional o comunal. Tema aparte es la autonomía territorial indígena.
-A propósito, en la práctica ¿cómo se ejerce la plurinacionalidad? ¿Está bien definido el concepto?
-Sí, pero no lo comparto. La Convención optó por una plurinacionalidad plena, vale decir, una en que los pueblos indígenas tienen su propio gobierno, tierras, derecho e instituciones, pero además teniendo injerencia favorecida -escaños- en las instituciones del resto de los chilenos. Cuesta interpretar "la unidad e integridad del Estado" cuando ha sido definido en términos de diferenciación, pues se debilita la esencia de nuestra chilenidad mestiza. Francois Furet, historiador socialista, se preguntaba "¿qué puede unir a una sociedad si ella misma comienza por definirse a partir de lo que pertenece a cada individuo?"
Comparto con los presidentes Aylwin y Lagos que la nación chilena es una sola y se fue haciendo con la mezcla de castas, donde la falta de oportunidades ha tenido que ver con problemas de pobreza más que de origen étnico, como lo demuestran los historiadores Salazar y Villalobos.
"No dice nada con respecto a los partidos políticos, pieza clave de la gobernanza democrática. Además, mantiene un sistema electoral atomizado, expuesto a aventuras individualistas de independientes, con altos riesgos de populismo debido a la iniciativa parlamentaria en materia de gasto y a la posibilidad de reelección del Presidente de la República".